{"id":57472,"date":"2021-09-20T10:58:42","date_gmt":"2021-09-20T08:58:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.liberopensare.com\/?p=57472"},"modified":"2021-09-20T11:01:13","modified_gmt":"2021-09-20T09:01:13","slug":"sentenza-tribunale-di-milano-i-datori-di-lavoro-non-possono-sospendere-gli-operatori-sanitari","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/sentenza-tribunale-di-milano-i-datori-di-lavoro-non-possono-sospendere-gli-operatori-sanitari\/","title":{"rendered":"Sentenza Tribunale di Milano: I datori di lavoro non possono sospendere gli operatori sanitari"},"content":{"rendered":"<div class=\"post-header post-tp-1-header\">\n<h3 class=\"single-post-title\"><span class=\"post-title\">I DATORI DI LAVORO NON POSSONO SOSPENDERE SENZA STIPENDIO GLI OPERATORI SANITARI E SE LO FANNO DEVONO PAGARE ANCHE GLI ARRETRATI<\/span><\/h3>\n<div class=\"single-featured\">\n<figure style=\"width: 1049px\" class=\"wp-caption alignnone\"><a class=\"post-thumbnail open-lightbox\" href=\"https:\/\/www.databaseitalia.it\/storage\/2021\/09\/Sandri.jpg\" rel=\"prettyPhoto noopener\" target=\"_blank\"><img fetchpriority=\"high\" decoding=\"async\" src=\"https:\/\/www.databaseitalia.it\/storage\/2021\/09\/Sandri.jpg\" alt=\"\" width=\"1049\" height=\"716\" \/><\/a><figcaption class=\"wp-caption-text\">L&#8217;avvocato Mauro Sandri<\/figcaption><\/figure>\n<\/div>\n<\/div>\n<div class=\"entry-content clearfix single-post-content\">\n<div class=\"at-above-post addthis_tool\" data-url=\"https:\/\/www.databaseitalia.it\/i-datori-di-lavoro-non-possono-sospendere-senza-stipendio-gli-operatori-sanitari-e-se-lo-fanno-devono-pagare-anche-gli-arretrati\/\" data-title=\"I DATORI DI LAVORO NON POSSONO SOSPENDERE SENZA STIPENDIO GLI OPERATORI SANITARI E SE LO FANNO DEVONO PAGARE ANCHE GLI ARRETRATI - Database Italia\" data-description=\"A cura di Mauro SandriTutti ricordano che qualche mese fa il mainstream inneggi\u00f2 alla sospensione senza stipendio di alcune Operatrici Socio Sanitarie di Belluno facendo assurgere ripugnanti presidenti di cooperative, titolari del diritto di vita o di morte dei loro dipendenti, ad eroi da emulare. I\">\n<div id=\"atstbx\" class=\"at-share-tbx-element addthis-smartlayers addthis-animated at4-show\" role=\"region\" aria-labelledby=\"at-a4523690-b22d-4122-bacb-7a66e2118c46\"><\/div>\n<\/div>\n<p>A cura di Mauro Sandri<\/p>\n<p>Tutti ricordano che qualche mese fa il\u00a0<em>mainstream<\/em> inneggi\u00f2 alla sospensione senza stipendio di alcune Operatrici Socio Sanitarie di Belluno facendo assurgere ripugnanti presidenti di cooperative, titolari del diritto di vita o di morte dei loro dipendenti, ad eroi da emulare. Il Tribunale veneto stabil\u00ec, infatti, che fosse legittimo che un privato potesse sospendere dal lavoro, senza stipendio, gli operatori sanitari che non si volessero vaccinare. A quella sentenza ne fecero seguito tantissime analoghe che gettarono nello sconforto decine di migliaia di persone private, dall\u2019oggi al domani\u00a0 dei minimi mezzi di sostentamento in assenza di un intervento a loro tutela dei sedicenti \u201csindacati dei lavoratori\u201d.<\/p>\n<p>La sentenza del Tribunale di Milano pi\u00f9 sotto commentata dagli avvocati che l\u2019hanno ottenuta, ha un valore rilevante sia concreto che simbolico al medesimo tempo, perch\u00e9 restituisce dignit\u00e0 ad una intera categoria di sanitari, forse la pi\u00f9 debole dell\u2019intera catena e rappresenta, tuttavia, al contempo una prova che la via giudiziaria \u00e8, come tutte, difficile, ma pu\u00f2 essere decisiva. Ovviamente il <em>mainstream<\/em>\u00a0ignorer\u00e0 questa sentenza, e per questo motivo \u00e8 essenziale che venga diffusa il pi\u00f9 possibile.<\/p>\n<p>***<\/p>\n<p>Con la sentenza n. 2135 del 16 settembre 2021, la Sezione Lavoro del Tribunale di Milano ha riconosciuto,infatti, l\u2019illegittimit\u00e0 della sospensione non retribuita di una operatrice sanitaria, dipendente di una Cooperativa privata, motivata dal rifiuto di sottoporsi al vaccino.<\/p>\n<p>La sospensione era stata attuata in data 9 febbraio 2021 e, quindi, prima dell\u2019entrata in vigore del D.L. n. 44\/2021. Era assente una normativa che disciplinasse la possibilit\u00e0 della sospensione non retribuita, prevedendo un apposito procedimento. La Cooperativa sosteneva, tuttavia, che il provvedimento di sospensione potesse rinvenire una sua base legale nell\u2019art. 2087 del Codice Civile, norma che prevede l\u2019obbligo del datore di lavoro di<\/p>\n<blockquote><p>\u201c<em>adottare nell\u2019esercizio dell\u2019impresa le misure che, secondo la particolarit\u00e0 del lavoro, l\u2019esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l\u2019integrit\u00e0 fisica e la personalit\u00e0 morale dei\u00a0prestatori di lavoro<\/em>\u201d.<\/p><\/blockquote>\n<p>In particolare, il datore di lavoro sosteneva che la sospensione derivava dalla necessit\u00e0 di<\/p>\n<blockquote><p>\u201c<em>adottare tutte le misure per la migliore tutela dei propri collaboratori, degli Ospiti e di tutti gli utenti e la vaccinazione anti-Covid19 in capo a tutti gli Operatori \u00e8 requisito fondamentale per la corretta prosecuzione dell\u2019attivit\u00e0<\/em>\u201d.<\/p><\/blockquote>\n<p><script type=\"text\/javascript\">\nvar ml_partners_options = {\n\tpcode : \"3867\",\n\tlogo : \"logo\",\n\timmagini : \"s\",\n\tmaxtitolo : 50,\n\tprezzo : \"s\",\n\tbordocolor : \"09f\",\n\tsconto : \"s\",\n\tricerca : \"s\",\n\tdefaultricerca : \"transumanesimo\",\n\tdefaulttipo : \"Tutte\",\n\txml_id : 5,\n\tmaxprodotti : 20,\n\ttarget : \"_blank\",\n\tlinkcolor : \"09f\",\n\tbgcolor : \"cef\",\n\tbuttoncolor : \"fff\",\n\tprezzocolor : \"f80\",\n\tn_row : 1,\n\tlarghezza : \"100%\",\n};\n<\/script><br \/>\n<script type=\"text\/javascript\" src=\"https:\/\/plus.macrolibrarsi.it\/assets\/widget-partner-v1\/js\/macrolibrarsi.partners.js\"><\/script><\/p>\n<p>La difesa della lavoratrice si \u00e8 impuntata su una variet\u00e0 di argomentazioni. In questa sede \u00e8 opportuno limitarci ad esporre le due ragioni che hanno concretamente trovato accoglimento. La prima \u00e8 rappresentata dall\u2019assenza, fuori da una specifica previsione legislativa, di un potere del datore di lavoro privato di imporre al proprio dipendente un trattamento sanitario a pena della perdita sostanziale (seppur temporanea) del posto di lavoro. La seconda \u00e8 rappresentata dalla violazione del cd obbligo di ricollocamento (cd\u00a0<em>rep\u00eachage<\/em>). Trattasi di un obbligo riconosciuto in via generale in ambito giuslavoristico, che importa la necessit\u00e0 per il datore di lavoro di provare l\u2019impossibilit\u00e0 di adibire il lavoratore a mansioni equivalenti o, in mancanza, di livello inferiore, con il mantenimento del medesimo trattamento economico (si veda,\u00a0<em>ex pluris<\/em>,Sezioni Unite sent. n. 7755\/1998).<\/p>\n<p>Nelle more del procedimento, in data 1\u00b0 aprile 2021, \u00e8 stato emanato il Decreto-legge n. 44 del 2021. Tale Decreto disponeva, al suo art. 4 co. 1, l\u2019obbligo vaccinale per gli esercenti professioni sanitarie. Esso precisava (e, in seguito alla sua conversione in legge, tutt\u2019ora sancisce) le concrete modalit\u00e0 di accertamento dell\u2019obbligo vaccinale, nonch\u00e9 le conseguenze riconnesse al mancato assolvimento del medesimo.<\/p>\n<p>Nello specifico, il citato art. 4 disponeva:<\/p>\n<ol>\n<li>la possibilit\u00e0 di esenzione o differimento dell\u2019obbligo vaccinale per motivi di salute, che dovranno essere documentate prima e valutate poi dal medico di medicina generale (co. 2);<\/li>\n<li>la trasmissione dell\u2019elenco degli operatori sanitari da parte del datore di lavoro (nonch\u00e9 degli Ordini professionali) alla Regione in cui essi operano (co. 3);<\/li>\n<li>la verifica da parte delle Regioni dello stato vaccinale di ciascun soggetto (co. 4);<\/li>\n<li>la segnalazione da parte della Regione, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, dei nominativi dei soggetti non vaccinati all\u2019azienda sanitaria locale di loro residenza (co. 4);<\/li>\n<li>l\u2019invito all\u2019interessato, effettuato dall\u2019azienda sanitaria di residenza, a produrre, la documentazione comprovante l\u2019effettuazione della vaccinazione, l\u2019omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l\u2019insussistenza dei presupposti per l\u2019obbligo vaccinale di cui al comma 1 (co. 5);<\/li>\n<li>soltanto in caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l\u2019azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del relativo termine, invita formalmente l\u2019interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalit\u00e0 e i termini entro i quali adempiere all\u2019obbligo di cui al comma 1 (co. 5);<\/li>\n<li>decorsi termini sopra detti, l\u2019azienda sanitaria locale competente accerta l\u2019inosservanza dell\u2019obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorit\u00e0 competenti, ne d\u00e0 immediata comunicazione scritta all\u2019interessato, al datore di lavoro e all\u2019Ordine professionale di appartenenza (co. 6);<\/li>\n<li>solamente l\u2019adozione dell\u2019atto di accertamento da parte dell\u2019azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2\u00a0(co. 6);<\/li>\n<li>dopo la ricezione della comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro deve verificare la possibilit\u00e0 di adibire il lavoratore a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio (co. 8);<\/li>\n<li>solamente ove l\u2019assegnazione a mansioni diverse non \u00e8 possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non \u00e8 dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato (co. 8).<\/li>\n<\/ol>\n<p>La difesa della lavoratrice ha sostenuto, in primo luogo, che la citata normativa, essendo intervenuta successivamente rispetto al provvedimento di sospensione, non avrebbe potuto giustificare il provvedimento di sospensione, atteso che esso era stato adottato in assenza di un obbligo della lavoratrice di sottoporsi al vaccino. Veniva ribadita l\u2019inesistenza di un potere datoriale di imporre al dipendente un trattamento sanitario. Prova della correttezza di tale assunto doveva rinvenirsi proprio nella specifica imposizione di siffatto obbligo mediante atto avente forza di legge.<\/p>\n<p><iframe src=\"https:\/\/cs.ilgiardinodeilibri.it\/data\/partner\/4507\/wg_manu_4744.html?_=1632014353\" frameborder=\"0\" width=\"600\" height=\"646\" scrolling=\"no\"><\/iframe>&nbsp;<\/p>\n<p>In secondo luogo, veniva evidenziato che, anche volendo ritenere applicabile al caso di specie l\u2019obbligo\u00a0<em>medio tempore\u00a0<\/em>introdotto, avrebbe dovuto essere rigorosamente accertato il rispetto dello specifico procedimento sopra descritto. La sospensione non retribuita avrebbe dovuto seguire, quindi, gli accertamenti pubblicistici sopra descritti e il datore di lavoro era, comunque, onerato di provare l\u2019impossibilit\u00e0 di adibire la dipendente a mansioni ulteriori che non implicassero un contatto con i pazienti.<\/p>\n<p>Il Tribunale di Milano, nella sentenza in commento, ha accolto entrambe le citate difese.<\/p>\n<p>Pur non disponendo la reintegra della lavoratrice, in quanto pacificamente non vaccinata, il Tribunale accertava l\u2019illegittimit\u00e0 originaria \u201c<em>del provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita della [omissis], con limitazione alla sospensione della retribuzione che, conseguentemente, il datore di lavoro sar\u00e0 tenuto a corrispondere dalla data di sospensione sino all\u2019effettiva riammissione in servizio o all\u2019adozione di provvedimento legittimo di sospensione della prestazione lavorativa, all\u2019esito dell\u2019esperimento della procedura di legge<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Nello specifico, il Giudice meneghino rilevava, in primo luogo, la mancata ottemperanza all\u2019obbligo di ricollocamento. Infatti,<\/p>\n<p>\u201c<em>rappresentando la sospensione del lavoratore senza retribuzione l\u2019extrema ratio, vi \u00e8 un preciso onere del datore di lavoro di verificare l\u2019esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare la condizione occupazionale e retributiva, da un lato, e compatibili, dall\u2019altro, con la tutela della salubrit\u00e0 dell\u2019ambiente di lavoro, in quanto non prevedenti contatti interpersonali con soggetti fragili o comportanti, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>L\u2019onere di provare l\u2019impossibilit\u00e0 di ricollocamento della lavoratrice non era, per\u00f2, stato assolto da parte della Cooperativa.<\/p>\n<p>In secondo luogo, ha trovato accoglimento l\u2019argomentazione pi\u00f9 rilevante della difesa della lavoratrice, ossia l\u2019inesistenza di un potere datoriale di imporre ai dipendenti un trattamento sanitario. In particolare, veniva rilevato che<\/p>\n<blockquote><p>\u201c<em>Non pu\u00f2, del pari, addursi in senso contrario\u00a0<\/em>[rispetto all\u2019obbligo di ricollocamento, N.d.R.]<em>\u00a0la determinazione della cooperativa di richiedere la vaccinazione a tutto il personale presente in RSA, compresi amministrativi, operatori di assistenza domiciliare e addetti alle pulizie ed ai servizi di cucina non potendosi, in assenza di obbligo vaccinale generalizzato, che operare una ponderata comparazione tra l\u2019interesse alla salute, prioritariamente riferito ai soggetti fragili, e quello al lavoro.<\/em>\u201d<\/p><\/blockquote>\n<p>Infine, la sentenza notava che<\/p>\n<blockquote><p>\u201c<em>i rilevati profili di illegittimit\u00e0 del provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita della lavoratrice odierna ricorrente del 9\/2\/2021 non risultano in alcun modo elisi alla luce dell\u2019entrata in vigore del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni in legge 28 maggio 2021, n. 76<\/em>\u201d.<\/p><\/blockquote>\n<p>Veniva, infatti, censurato il mancato rispetto del procedimento sancito dal D.L. 44\/2021 e volto all\u2019accertamento dell\u2019inosservanza dell\u2019obbligo vaccinale, con conseguente sospensione del dipendente senza retribuzione. Ne conseguiva, quindi,<\/p>\n<blockquote><p>\u201c<em>anche sotto tale ulteriore profilo, l\u2019illegittimit\u00e0 del provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita della\u00a0<\/em>[OMISSIS]\u201d.<\/p><\/blockquote>\n<p>Il Giudice ha colto i due aspetti fondamentali della problematica, che devono essere strenuamente difesi.<\/p>\n<p>Il primo \u00e8 dato dalla perimetrazione dei poteri datoriali, i quali non possono in alcun modo includere quello di imporre unilateralmente un trattamento sanitario a un dipendente in assenza di uno specifico obbligo di legge.<\/p>\n<p>Il secondo \u00e8 dato dalla natura sostanziale delle norme procedurali poste dall\u2019art. 4 del D.L. n. 44\/2021. Esse, infatti, costituiscono uno strumento di tutela dell\u2019operatore sanitario e intervengono su pi\u00f9 aspetti della problematica, fra il diritto alla riservatezza dei dati personali, al contraddittorio procedimentale, alla possibilit\u00e0 di produrre documentazione atta ad ottenere l\u2019esenzione dell\u2019obbligo vaccinale.<\/p>\n<p>Le sentenze sono l\u2019unico strumento con cui si possono abbattere leggi sbagliate.<\/p>\n<p><em>Avv.Mauro Sandri<\/em><\/p>\n<p><em>Dr.Olav Taraldsen<\/em><\/p>\n<h2 class=\"has-luminous-vivid-amber-background-color has-background\">Il testo della sentenza<\/h2>\n<div class=\"pdfemb-viewer\">\n<div class=\"pdfemb-pagescontainer grab-to-pan-grab\"><img decoding=\"async\" class=\"alignnone wp-image-57473\" src=\"https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-212x300.png\" alt=\"\" width=\"587\" height=\"831\" srcset=\"https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-212x300.png 212w, https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-724x1024.png 724w, https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-768x1086.png 768w, https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-1086x1536.png 1086w, https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-8x12.png 8w, https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1-1320x1867.png 1320w, https:\/\/www.liberopensare.com\/wp-content\/uploads\/2021\/09\/111.1.png 1438w\" sizes=\"(max-width: 587px) 100vw, 587px\" \/><\/div>\n<\/div>\n<p><a id=\"5196e413-5a91-45a5-a635-79956f998559\" title=\"View this pdf file\" href=\"https:\/\/docs.google.com\/viewer?url=https%3A%2F%2Fwww.databaseitalia.it%2Fstorage%2F2021%2F09%2Fsentenza-accoglimento-con-omissis.pdf&amp;embedded=true&amp;chrome=false&amp;dov=1\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><img decoding=\"async\" src=\"chrome-extension:\/\/gmpljdlgcdkljlppaekciacdmdlhfeon\/images\/beside-link-icon.svg\" \/><\/a><\/p>\n<\/div>\n<p class=\"wp-block-pdfemb-pdf-embedder-viewer\"><a href=\"https:\/\/www.databaseitalia.it\/i-datori-di-lavoro-non-possono-sospendere-senza-stipendio-gli-operatori-sanitari-e-se-lo-fanno-devono-pagare-anche-gli-arretrati\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Fonte<\/a><\/p>\n<div class=\"entry-content clearfix single-post-content\">\n<div class=\"code-block code-block-7\">\n<div id=\"nat_6139fcc72cf6d941ee8182ac\" class=\" loaded\">\n<div class=\"nat-widget nat-wBasic nat-horizontal\"><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>I DATORI DI LAVORO NON POSSONO SOSPENDERE SENZA STIPENDIO GLI OPERATORI SANITARI E SE LO FANNO DEVONO PAGARE ANCHE GLI ARRETRATI A cura di Mauro Sandri Tutti ricordano che qualche mese fa il\u00a0mainstream inneggi\u00f2 alla sospensione senza stipendio di alcune Operatrici Socio Sanitarie di Belluno facendo assurgere ripugnanti presidenti di cooperative, titolari del diritto di [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":57475,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[903],"tags":[851,1501,1502],"class_list":["post-57472","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-rassegna","tag-evidenza","tag-mauro-sandri","tag-olav-taraldsen"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/57472","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=57472"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/57472\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/57475"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=57472"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=57472"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.liberopensare.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=57472"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}